Nueva normativa tarjetas de crédito

Nueva Normativa Tarjetas de Crédito

En el Diario Oficial del día 1 de Marzo del presente año, se publicó el Acuerdo N°. 1250E-01-060227 del Consejo de Banco Central de Chile, tomado en Sesión celebrada el día 27 de Febrero de 2006, en virtud del cual se modifica la normativa relativa a la emisión y operación de tarjetas de crédito, contenida en el Capítulo III.J.1 del Compendio de Normas Financieras del Banco Central, estableciéndose que su entrada en vigencia es de 60 días contados desde la publicación en el Diario Oficial.

Los principales contenidos de la nueva normativa se encuentran en el Título III y dicen relación con la definición de las tarjetas de crédito no bancarias que constituyen medios de pago relevantes para los fines de ésta y que deberán inscribirse en un Registro especial que llevará la Superintendecia de Bancos e Instituciones Financieras, en el plazo de los 120 días siguientes a la entrada en vigencia. La nueva normativa, es obligatoria para aquellas entidades que reúnan ciertos requisitos de relevancia, que tienden al fortalecimiento de los resguardos y mecanismos de gestión y control de riesgos de crédito, de liquidez, financieros, operacionales y tecnológicos que deben adoptar los respectivos emisores y operadores para resguardar el sistema financiero.

Conforme dispone la letra B) del Título III del nuevo marco normativo, aquellas sociedades emisoras que presenten un total de pagos, a entidades no relacionadas, iguales o superiores a 1 millón de UF anuales y que reúnan los requisitos señalados en los números 1 y 2 del título en comento, deberán ajustarse a la nueva normativa y cumplir las exigencias señaladas en ésta. En este punto, el acuerdo distingue entre emisores cuyos pagos a entidades no relacionadas se deben efectuar al contado o en un plazo máximo de tres días hábiles bancarios, de aquellas cuyos pagos exceden ese plazo, para fijar exigencias distintas atendida la relevancia de las respectivas tarjetas como medios de pago de aceptación generalizada y a los riesgos que esta aceptación implica para el comercio y otras entidades afiliadas, estableciendo importantes diferencias, siendo las más relevantes las siguientes:

a) Sociedades consideradas en el número 1 de la letra B) del Título III:

a.1.- Contemplar en su objeto social la emisión de Tarjetas.

a.2.- Mantener un capital pagado y reservas no inferior a 100.000 Unidades de Fomento, el que se deberá acreditar semestralmente en la forma indicada en la normativa.

a.3.- Presentar un informe anual de evaluación de gestión y control de riesgos emanado de auditores externos o firmas inscritas en la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

b) Sociedades consideradas en el número 2 de la letra B) del Título III:

b.1.- Contemplar en sus estatutos como objeto social exclusivo la emisión de Tarjetas y las demás operaciones complementarias a dicho giro que autorice la Superintendencia.

b.2.- Mantener capital pagado y reservas no inferior a 200.000 Unidades de Fomento, el que se deberá acreditar semestralmente en la forma indicada en la normativa, agregándose el requisito de que las obligaciones contraídas con personas no relacionadas no podrá exceder en 12,5% su capital pagados y reservas.
b.3.- Mantener en todo momento activos líquidos equivalentes a sus obligaciones con vencimiento dentro de los 30 días siguientes, en la forma señalada en la normativa y con la limitación que éstos no podrán ser inferiores al 9% del total de las obligaciones adeudadas.

b.4.- Cumplir con las normas que en materia de gestión y control de los riesgos crediticios, de liquidez, financieros, operacionales y tecnológicos establezca la Superintendencia mediante norma de carácter general.

b.5.- Presentar información sobre si mismos o sus actividades cuando cualquier hecho del que tengan conocimiento revista el carácter de hecho esencial conforme lo disponen los artículos 9° y 10° de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores o bien cuando ocurra cualquier cambio en la propiedad de la sociedad superior al 10%.

b.6.- Presentar un informe anual de evaluación de gestión y control de riesgos emanado de auditores externos o firmas inscritas en la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, si fuere solicitado por la Superintendencia, según dispone el Título VII. Llama la atención en este punto lo dispuesto en el párrafo segundo del número 3 del Título en comento, en el sentido que para efectos de la evaluación de gestión respectiva, la Superintendencia considerará, entre otros elementos, los antecedentes que le proporcione el Servicio Nacional del Consumidor sobre las presentaciones y reclamos que dicha institución reciba de parte de los clientes.

Aquellos emisores u operadores de tarjetas que no cumplan con el monto de transacciones señalado precedentemente, no quedarán sujetos a la obligación de inscribirse en el Registro, ni a los requisitos prudenciales que se establecen en la normativa, como tampoco a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos, salvo en lo que se refiere a proporcionar anualmente información a la Superintendencia de Bancos respecto del monto total de pagos efectuados con la respectiva tarjeta a entidades afiliadas no relacionadas en el periodo de doce meses inmediatamente anterior y la modalidad de pago convenida con sus entidades afiliadas. En lo demás, quedarán regidos por las normas que les resulten aplicables de acuerdo a la legislación común.

En materia de contratos, se establece la obligación de contemplar, entre otras materias, las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisiones e intereses; el costo de mantenimiento; las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta y los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hurto, pérdida, adulteración o falsificación de la misma; los requisitos y condiciones aplicables respecto del término del contrato, incluidas las causales de término unilateral del mismo; y los derechos conferidos al Titular o Usuario de que trata el párrafo 4° del Título II de la Ley 19.496, en materia de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión.

Finalmente, se incluyen dos anexos relativos, el primero, a los informes de evaluación de gestión y control de riesgos y, el segundo, a los requisitos de inscripción en el Registro.

Comentarios Normativa Tarjetas de Crédito

Comentarios a Propuesta

Cada día se paga más con plástico, y ésta modalidad de pago dejó de ser hace mucho tiempo un medio de pago utilizado exclusivamente por los segmentos socio- económicos más altos. Hoy, el acceso a una tarjeta de crédito es bastante generalizado entre los consumidores chilenos. Uno de los factores que han contribuido a que el "dinero plástico" esté al alcance de muchas personas ha sido la agresiva política comercial de las “Casas Comerciales”, y una suerte de pasividad o falta de interés de la Banca en los sectores de menores ingresos, que después de desarrollar su base de clientes con una tarjeta cerrada, que sólo servía para adquirir los productos que ellos comercializaban, han ido abriéndola por medio de convenios con farmacias, distribuidoras de gasolina, etc. Lo anterior implica que más gente tiene acceso al crédito para comprar más cosas, y que las tarjetas de crédito emitidas por los bancos deben enfrentar una cada vez más fuerte competencia por captar la preferencia de los consumidores. Ahora, la discusión se ha centrado en la necesidad de regular la operación de las tarjetas de crédito emitidas por el comercio, habiéndose incorporado una indicación en la discusión sobre la reforma de la legislación del mercado de capitales conocida como “Mercado de Capitales II”, que hoy se encuentra sin avances.
La ventaja de las “Casas Comerciales” en número de tarjetas y en créditos otorgados con ellas, no es menor. Según un estudio realizado por la jefe de carrera de la Escuela de Ingeniería Comercial de la Universidad Santo Tomás, Catherine Korn, en 2002 las cifras indicaban que existían 7.625.410 tarjetas de crédito emitidas por casas comerciales y 2.666.654 plásticos emitidos por bancos y financieras, es decir, las multitiendas tenían tres veces el número de instrumentos emitidos por los bancos. A su vez, desde el punto de vista de las colocaciones, el comercio sumaba un stock de créditos por US$ 906 millones, mientras que la banca totalizaba US$ 469 millones, es decir, el stock de préstamos que ofrecían a esa fecha los bancos y financieras correspondía a 50% del que presentaban las casas comerciales.[1] Hoy, estas cifras incluso son distintas por cuanto existen más de 10.000.000.- de tarjetas de crédito emitidas por entes distintos a los Bancos Comerciales.
Si bien es conveniente normar de mejor forma la operación de las tarjetas de crédito emitidas por las “Casas Comerciales”, no sería razonable establecer una regulación simétrica con las aplicadas a las tarjetas de crédito bancarias, aún cuando ellas sean abiertas y puedan ser utilizadas por los clientes para financiar la compra a terceras empresas. No debemos olvidar que los recursos que el Banco presta a sus clientes de tarjetas de crédito provienen de los depósitos que realizaron cuenta correntistas y ahorrantes y que si existen problemas de falta de pago se puede comprometer la fe pública y la confianza en el sistema de pagos, a diferencia de la mayoría de las “Casas Comerciales” que prestan dinero con recursos propios o bien, con créditos que ellos mismos han contratado con sus proveedores o el sistema financiero, lo que no genera riesgo en el sistema de pagos o la fe pública, salvo en lo relativo a algunas sociedades anónimas abiertas en las que existen fuertes inversiones de las Asociaciones de Fondos de Pensiones. En esta línea, Fernando Lihn apuntaba en el año 2003 que "La regulación y más aún la sobre regulación puede ser demoledora para gran parte de nuestro público, ya que se incrementarán nuestros costos e impedirá a los estratos socioeconómicos medios y bajos acceder a bienes de consumo",[2] Por otra parte, los segmentos de clientes y riesgo son distintos, situación que no tiene regulación especial, ya que, para el cálculo de la tasa de interés las “Casas Comerciales” no son consideradas.

El tema de la regulación de las tarjetas de crédito de las “Casas Comerciales” ha despertado el interés desde hace ya algún tiempo y de hecho fue discutido durante el año 2003 en el Senado de la República a propósito de la discusión de la última modificación a la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor. Por su trascendencia y aporte de futuro, creemos interesante considerar las expresiones de algunos Senadores de la República de gran prestigio que han propuesto ideas y fórmulas novedosas, las que fueron vertidas en la Legislatura 350° Extraordinaria, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004 y que transcribimos a continuación:

Senador Andrés Zaldivar:
“No quisiera que la aprobación de este precepto causara graves dificultades a personas de escasos ingresos que concurren a casas comerciales para obtener microcréditos.

Se habla - y es razonable tener cuidado en esta materia - del abuso por parte de algunos establecimientos comerciales en cuanto a la aplicación de tasas de interés. Entiendo que el Servio Nacional del Consumidor ha recibido denuncias, lo que ha llevado a cierta preocupación por legislar al respecto. Pero si se trata de regular el tema, ¿por qué no se entra a definir y a discutir qué se entiende por tasa de interés convencional del comercio?

En el sistema bancario, una disposición clara y precisa determina la forma como se fija la tasa de interés convencional bancaria, que no es la misma que la tasa de interés convencional del comercio. Son dos formas de financiamiento por completo diferentes. En un caso los bancos reciben en depósito recursos de terceros y con ellos conceden préstamos. Normalmente, no son micropréstamos, sino montos que permiten asegurar riesgos mínimos, lo cual genera tasas de interés menores. Así lo hemos podido comprobar estos días en avisos publicitarios de los diarios sobre créditos hipotecarios: si sus montos superan las 5 mil UF. y, según he podido ver en la publicidad, garantizan hasta por 5 años tasas de interés realmente convenientes: de 3,6 o 3,7 por ciento.”

“Entonces, lo que me preocupa es legislar sobre el tema. En parte, la norma del artículo 37 ya existe, pero ahora le agregamos requisitos. Y empieza a verse la factibilidad de fijar algún tipo de tasa de interés convencional para el comercio, lo que según la información que se recibe eventualmente afectaría al sector, ya que a muchos chilenos y chilenas se les cerraría el acceso a bienes de consumo.

Es cierto: hay que proteger a los consumidores para que no se les cobre cualquier cantidad por el microcrédito. Pero para eso debe legislarse directamente.

Entonces, mi preocupación radica así lo he dicho a los miembros de las comisiones de Economía y de Hacienda, no porque este en contra, sino con el objeto de legislar bien en que la norma del artículo 37 y la de la tasa de interés convencional del comercio deben recogerse en un proyecto aparte.”[3]

“No vaya a ser que matemos la posibilidad de que mucha gente pueda acceder a dichos préstamos! Me refiero a una legislación que termine con los abusos, propósito con el cual todos estamos de acuerdo.”[4]

“Sí, considero absolutamente necesario legislar para establecer la tasa convencional del comercio, que es diferente de la bancaria. Y creo que el Gobierno ha asumido un compromiso en ese sentido. Debemos emprender esa tarea ; si no, vamos a tener siempre esta discusión en otros proyectos de ley.”[5]


Senador José García

“La verdad es que todos estamos de acuerdo en proteger a los consumidores de los abusos en los cobros de las tasas de interés, así como en otros gastos asociados con las operaciones de crédito y en la compra de bienes mediante éstas. Todos deseamos terminar con esta situación.

Sin embargo, también es cierto que el concepto de tasa de interés máxima convencional, que hoy rige para la banca, no puede ser aplicado a las casas comerciales, por una razón muy sencilla: los bancos generalmente otorgan sus créditos con garantías hipotecarias, con avales y mediante otras fórmulas.

Las casas comerciales dan crédito a una cantidad inmensa de personas, brindándoles la oportunidad de mejorar sus condiciones de vida al acceder a bienes nuevos que de otra manera nunca podrían obtener. Por lo tanto, para que esa línea de crédito se mantenga, se necesita para el comercio una tasa de interés máxima convencional diferente de la que rige para los bancos. Eso es totalmente razonable.

En tal sentido, me parece muy bien lo expresado por el Honorable señor Andrés Zaldívar en cuanto a legislar sobre la materia y crear la tasa de interés máxima convencional para el comercio.

En primer término, hay unanimidad en que deben existir distintas tasas de interés máximas convencionales. Son diferentes la bancaria, la del comercio, etcétera.

Segundo, que la gente pueda conocer también el monto de los importes que no constituyen tasa de interés. Ellos están definidos y son cuatro: los impuestos correspondientes, los gastos notariales, los costos propios de la constitución de bienes en garantía y los seguros expresamente contratados. Todo lo demás forma parte de aquélla.”[6]

Senador Adolfo Zaldívar

“Aquí lo relevante es crédito. Si queremos que nuestra economía tenga movilidad y que toda la población pueda participar de los beneficios del consumo para alcanzar mejores condiciones de vida, debemos facilitarlo.

Visto de ese modo, y teniendo en consideración que las casas comerciales dan crédito aproximadamente al 65 por ciento de los consumidores que ganan menos de300 mil pesos, de esto hay que preocuparse. Son operaciones muy menores, de entre 30 y 60 mil pesos. Aquí no estamos hablando de la banca, que tiene otra razón de ser y se protege de distinta manera, sino de gente que compra en determinadas condiciones y encuentra la posibilidad de adquirir ciertos bienes en casas comerciales porque no puede hacerlo a través del sistema bancario o no tiene la plata para pagarlos al contado. Ése es el problema.

Si nos equivocamos en esto dictamos la legislación errada, lo que ocurrirá será que, por resguardar tanto un bien, que es importante, vamos a causar un daño mayor, al quedar excluido del comercio e impedido de comprar bienes un grupo no menor de chilenos y chilenas que hoy día accede a ellos. “

“¡Claro que se deben tomar medidas! Pero lo primero es que puedan comprar, porque sino, vamos a impedir que lo hagan y que accedan al mercado.

Ése es el primer derecho que debe asegurar este sistema económico: que haya consumidores. Y si lo que quiere es que sean pocos pero seguros, bueno, tengamos una economía un tanto diversa de la actual. En ésta hay riesgos y abusos, quizá inherentes al sistema; pero me parece absurdo que, por evitar los abusos, neguemos a la gente la posibilidad de consumir. Ése es el problema.

Eso es lo que debe preocuparnos: que la gente pueda consumir, que pueda comprar. En caso contrario, llegaremos al absurdo de dejar fuera a uno de dos millones de chilenos y chilenas que hasta ahora han logrado mejores condiciones de vida gracias a un sistema abierto, que es necesario perfeccionar y regular, pero en el buen sentido.”[7]

Senador Alejandro Foxley

“Y enfatizo el concepto: bases sanas y sustentables en el tiempo. Lo que quiero significar es que la idea dice relación a que los chilenos puedan comprar con acceso al crédito, pero sin entrar, al endeudarse, en una situación extremadamente difícil que finalice en un resultado catastrófico para la familia, cuando, por no pagar, se embarguen los bienes, lo que termina en un círculo vicioso del cual a veces cuesta muchos años recuperarse.

Únicamente le interesa el monto de cuota, y sobre esa base hace un cálculo mental rápido y se embarca en la adquisición de bienes a crédito, cuyas cuotas posteriormente no puede servir.” [8]

En esta línea y considerando los argumentos de Senadores de la República debemos llegar a la conclusión de que la regulación es necesaria, que debería ir por el lado de hacer más transparente el costo del crédito que otorgan los Proveedores pero tomando las previsiones razonables desde el punto de vista económico y social ya que, por lo menos hasta ahora, existe una gran masa de personas de nuestra sociedad que han conseguido una mejor calidad de vida por las oportunidades que les han entregado las tarjetas de crédito del comercio, toda vez que el sistema bancario no estaba interesado, el riesgo de la cartera era muy alto o simplemente la normativa sobre provisión de cartera riesgosa hacía imposible el negocio. En este sentido, creemos que el proyecto de normativa es sumamente positivo en la mayoría de sus aspectos, pero perfectible en algunas áreas que mencionaremos más adelante.

Entendemos que es necesario un reconocimiento expreso del legislador o la autoridad financiera, respecto de las diferencias que existen entre las distintos actores del comercio que otorgan financiamiento a través de la emisión de tarjetas de crédito, asumiendo aquellas situaciones de riesgo como la referida a las inversiones de los denominados inversionistas institucionales entre los que se encentran las Asociaciones de Fondos de Pensiones, como asimismo, distinguir claramente que los mercados objetivos y relevantes de las tarjetas bancarias y las de las “Casas Comerciales” son distintos y por lo tanto deben tener una regulación distinta.

Dejando de lado las discusiones de algunos prestigiosos abogados y profesores de derecho que ven en el Proyecto una trasgresión de algunos principios y garantías constitucionales queremos aportar con algunas ideas que pudieran ser de interés de la autoridad que, eventualmente, permitirían perfeccionar la norma, según lo siguiente:

i.- Capítulo I.-
En el número 7 del Capítulo en comento, se propone que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras establecerá el contenido mínimo de los contratos de afiliación entre Emisor u Operador y los Titulares o Usuarios.
Tomando en cuenta la relación de colaboración que se establece entre la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y el Servicio Nacional del Consumidor a propósito del capítulo VII, relativo a la fiscalización, estimamos que podría ser considerado lo dispuesto en la letra g) del artículo 16 de la Ley 19.496, modificada por Ley 19.955 respecto de la revisión del contenido del contrato con la finalidad de terminar con algunas cláusulas, incorporadas por una gran parte de los proveedores del comercio, que son claramente abusivas.

ii.- Capítulo III.-
En Capítulo III se establecen los requisitos que deberán cumplir las empresas emisoras de tarjetas, fijando además, quienes quedarán bajo la normativa. Al respecto, consideramos necesario señalar lo siguiente:
ii.a.- Si bien desde un punto de vista económico se determina cual es el mercado relevante de las tarjetas de crédito que interesa regular a la autoridad, que es aquel definido en los N° 1 y 2 de la letra B.- del Capítulo III, estimamos que se deja fuera de la normativa a un sector sumamente importante del comercio. En efecto, puede ser que desde un punto de vista económico no sea trascendente considerar a proveedores que operan tarjetas de crédito sólo con entidades afiliadas relacionadas o cuyas transacciones no superen UF.- 1.000.000.- pero que desde un punto de vista de la sociedad y de una gran masa de ciudadanos es trascendente. Nos referimos concretamente a Proveedores que conforme lo expuesto precedentemente y lo dispuesto en el número 5 de la letra B.- ni siquiera se encontrarían obligadas a entregar información básica. Estos proveedores que manejan carteras de clientes pequeñas, con líneas de crédito pequeñas, que otorgan crédito a los estratos sociales más bajos de la población, con el mayor riesgo y el mayor impacto social, influyen decisivamente en una enorme cantidad de familias chilenas que desde hace ya mucho tiempo imploran a la autoridad que se regulen los montos totales cobrados por ciertos proveedores, porque sencillamente con tasas reales del 8% de interés mensual es imposible que una persona pueda cumplir oportunamente con sus obligaciones.
En este punto queremos llamar la atención de la autoridad en la necesidad social que subyace en el mercado de las tarjetas de crédito del comercio respecto de los segmentos de menores recursos que es justamente el segmento en el que se producen los mayores abusos. En esta materia, no vemos inconveniente alguno en que definitivamente se regule a todos los operadores haciendo las distinciones que correspondan por segmentos de mercado, estableciendo requisitos de información diferenciados.
ii.b.1.- No se establece un mecanismo de adecuación para aquellas entidades que califican para ser fiscalizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, especialmente respecto de lo señalado en la letra b) del número 1 del Capítulo III, lo que se regularía posteriormente mediante norma de carácter general y previa calificación de riesgo de éstas.
Nos preguntamos ¿Qué ocurrirá con aquellas entidades que calificando por el monto de sus transacciones no logren cumplir los requisitos sobre calificación de riesgo o los montos mínimos de capital?

III.- Capítulo VII.-
Nos llama la atención la redacción que se ha dado al número 3 de este capítulo en lo relativo a la evaluación de gestión que efectuará el Servicio Nacional del Consumidor, el que en todo caso queda pendiente hasta la dictación de una norma de carácter general que establecerá las condiciones y modalidades necesarias para su implementación. En efecto, no se entiende a que se refiere esta evaluación de gestión, ni menos cuales pueden ser las eventuales contingencias para el emisor u operador de la tarjeta ni cuales serán los parámetros objetivos a considerar.
No obstante lo anterior, no vemos la necesidad de que el Servicio Nacional del Consumidor deba efectuar esta “evaluación de gestión” que nos parece debiera ser atribución y obligación de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, ya que la función principal de Sernac es velar por la Protección de los Derechos de los Consumidores y no la fiscalización o evaluación de sociedades financieras.

IV.- Elementos no considerados en el Proyecto:
iv.a.- Es necesario definir claramente que importes no son considerados en el cálculo de la tasa de interés, más allá de la definición del artículo 2° de la Ley 18.010. No es un misterio que los operadores del sistema de tarjetas de crédito han sido sumamente creativos para crear “importes distintos a la tasa de interés”, amparándose en lo dispuesto en el artrículo 37, letra c, N° 5 de la Ley 19.496 sobre Protección de los Derechos a los Consumidores. Los ejemplos son numerosos:
1.- Servicio de mantención semestral de línea de crédito
2.- Avance en dinero efectivo
3.- Consulta en terminales de auto consulta
4.- Emisión extraordinaria de estado de Cuenta
5.- Emisión y/o renovación de cada tarjeta de crédito (plástico identificatorio de titular y/o adicional)
6.- Sobregiro de crédito solicitado
7.- Opción pago menor (esto es, la opción de pagar un porcentaje de la cuota ó de su pago mínimo)
8.- Opción pago en cero
9.- Opción de un porcentaje del pago mínimo
10.- Emisión de estado de cuenta
11.- Procesamiento del crédito
12.- Consumos en establecimientos afiliados al Sistema
13.- Comisión por administración de crédito vencido
14.- Servicio de pago en cuotas
15.- Servicio de repactación de la deuda
16.- Servicio de verificación de antecedentes
17.- Servicio de evaluación financiera
Los abusos en materia de cobros como los relatados anteriormente ha sido evidente y ha sido justificada en un gran número de casos como “la única alternativa” de compensar el exceso de tasa de interés sobre la máxima convencional.

iv.b.- Quizás, indirectamente se ha considerado, para regular las tarjetas de crédito del comercio, el impacto que podrían tener en el sistema de pagos interno las aventuras comerciales que efectúan algunas sociedades anónimas abiertas en distintos países de América Latina. En este sentido, no sólo hay que considerar las contingencias comerciales propias de cualquier negocio, sino que además, el impacto que podría producir en las inversiones que han efectuado las AFP en estas sociedades con los fondos de pensión de los trabajadores chilenos, es decir, aquí no sólo está en juego el sistema financiero, sino que también el sistema de fondos de pensiones.

iv.c.- Creemos necesario estudiar, a lo menos para un segmento de operadores o emisores de tarjetas de crédito, un sistema de cálculo de la tasa de interés distinto al existente actualmente. Eventualmente, podría crearse una tasa de interés diferenciada para el comercio o bien considerar dentro del cálculo de la tasa de interés a los principales operadores del comercio con la finalidad de brindar un espacio para aquellos operadores o emisores que tienen carteras más riesgosas.




[1] Artículo publicado por la Revista Estrategia en Marzo del año 2004.
[2] Artículo publicado el día 17 de Julio de 2003 en el sitio Pymenton_com Portal de negocios para la Pyme Emprendedora.html
[3] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, páginas 58 y 59.
[4] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, página 60.
[5] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, página 93.
[6] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, página 61.
[7] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, páginas 67 y 68.
[8] Legislatura 350° Extraordinaria del Senado de Chile, Sesión 53 de fecha 4 de Mayo de 2004, página 77.

El sobreendeudamiento

Concepto de sobreendeudamiento

Encierra una gran dificultad determinar cuándo un consumidor se halla sobreendeudado. En principio, parece claro que no plantean ninguna duda las situaciones de insolvencia definitiva, identificables porque el patrimonio del deudor arroje un saldo negativo, por ser menor su patrimonio activo que el monto total de sus deudas vencidas y exigibles. A partir de esta situación extrema, la mayor ampliación del concepto de sobreendeudamiento depende de la extensión y número de los consumidores en apuros que el legislador pretenda proteger. En todo caso, parece defendible la opinión de que el concepto de sobreendeudamiento debe ser independiente del de concurso de acreedores o, dicho de otra manera, que a los efectos de dispensar una tutela al consumidor sobreendeudado es indiferente la concurrencia de uno sólo o de varios acreedores, si de lo que se trata es de auxiliar al consumidor endeudado y no tanto de regular el conflicto ente las distintas personas con pretensiones sobre su patrimonio.

Un consumidor endeudado es aquél que debe reservar parte de su presupuesto al pago de deudas que le fueron aplazadas; ¿dónde situar el límite entre el endeudamiento y el sobreendeudamiento?; ¿está sobreendeudado el consumidor que no llega a fin de mes?; ¿está sobreendeudado el consumidor que, para hacer frente a sus compromisos, reduce sus gastos por debajo del presupuesto familiar no suntuario medio en Chile, por debajo del salario mínimo interprofesional, por debajo del umbral de la pobreza, por debajo de la pensión asistencial mínima?; ¿está sobreendeudado el consumidor que se ve obligado a vender su vivienda para desprenderse de la hipoteca o, en general, a vender parte de su patrimonio para hacer frente a los pagos?, nuestra legislación no tiene la respuesta.

Parece recomendable un concepto de sobreendeudamiento flexible, adaptable a la casuística, y sobre todo que ponga en relación el patrimonio y los ingresos del deudor con la posibilidad real de hacer frente a sus compromisos. Tratándose de consumidores, que generalmente ofrecen como principal garantía de cumplimiento no tanto su patrimonio presente, como más bien la expectativa de sus ingresos futuros, comúnmente de tipo salarial, las medidas para remediar el sobreendeudamiento deben estar orientadas a permitir la recomposición de la economía familiar con cargo principalmente a esos ingresos futuros. Como quiera que comúnmente los consumidores obtienen sus ingresos de fuentes exógenas, esto es, con independencia del estado actual de su patrimonio, resulta que la planificación de la deuda deberá tomar como referencia del pago la previsión de ingresos futuros. De este modo, en el sentido más amplio, entendemos que se hallará sobreendeudado aquel consumidor que, aunque no resulte definitivamente insolvente, no sea capaz de hacer frente a sus deudas según un plan de ingresos racional.
Frente a las estadísticas nacionales, sería del todo conveniente que nuestros legisladores consideraran seriamente legislar sobre la materia al igual a como se ha hecho en otras latitudes como por ejemplo Francia, donde la jurisprudencia ha fijado criterios referentes al sobreendeudamiento tales como:
a) No se halla sobreendeudado el particular que, aunque padece una situación transitoria de paro, se encuentra en disposición de reencontrar un empleo e ingresos adecuados al importe de sus deudas o incluso de solicitar al juez un plazo de gracia.
b) Para apreciar el estado de sobreendeudamiento, hay que tener en cuenta los ingresos y el patrimonio del deudor, pero también los gastos que no pueda desatender, tales como los derivados de la vida corriente, pensiones alimenticias, impuestos, etc.
c) La determinación del sobreendeudamiento debe deducirse de la comparación entre el total de las deudas y el total del activo patrimonial del deudor, incluyendo sus bienes muebles e inmuebles. De este modo, no está, en principio, sobreendeudada aquella persona que puede hacer frente a la totalidad de sus deudas mediante la realización de su activo patrimonial. Sin embargo, aunque un deudor pueda pagar sus deudas, por ejemplo, vendiendo su vivienda, deberá descontarse la parte que en el futuro deba dedicar a obtener y pagar el alquiler que, en substitución, contrate para satisfacer sus necesidades de alojamiento.
d) No afecta al estado de sobreendeudamiento el origen o la naturaleza de los ingresos del deudor (salarios, alquileres, ayudas sociales, inversiones, etc), ni el carácter imponible o no de sus rentas (pensión de guerra). En todo caso, no puede computarse entre los ingresos del deudor la ayuda personal a la vivienda de la que no puede disponer para hacer frente a sus deudas.
e) Tampoco resulta relevante el nivel de ingresos del deudor, sino tan sólo el resultado de la comparación de éstos y el conjunto de su patrimonio con el volumen de las deudas que deben atender. Así, no se puede desatender la solicitud del deudor con el solo argumento del alto nivel de sus ingresos.
f) Los ingresos del deudor no son sólo los que se reciben en forma monetaria, sino en general cualesquiera que redunden en su beneficio, incluidos los que se deriven de la asistencia mutua dentro de la familia respecto de las necesidades de alojamiento, alimentación, etc.
g) No todos los ingresos del deudor deben computarse a los efectos de su comparación con el montante de la deuda, sino que debe descontarse aquella parte de la renta necesaria para garantizar un mínimo vital del deudor y de su familia.
Creemos que en gran medida los criterios fijados por la jurisprudencia francesa podrían ser considerados por nuestros legisladores para pensar en una legislación semejante y así avanzar en materia de consumo en Chile.

Quien soy

Soy abogado y Master in Business Law por la Universidad Adolfo Ibañez, nací en Santiago de Chile en 1968 y trabajo en el Estudio Jurídico Bitrán & Cía desde el año 1988 ejerciendo activamente la profesión en el ámbito del derecho civil, comercial y económico, destacando mi especialización en derecho del consumidor, área en la que he asesorado a importantes empresas del sector privado.En el ámbito del ejercicio profesional, me he dedicado a la asesoría integral de diversas empresas en materias comerciales y de negocios, destacando una activa participación en distintos procesos de fusiones, adquisiciones, reorganizaciones corporativas e Inversión Extranjera. Además, participo en el Directorio de algunas destacadas empresas, lo que comparto con la integración del Directorio de Corporaciones sin fines de lucro.Finalmente, participo activamente en la difusión de la protección de los derechos del consumidor, labor que efectúo a través de distintas publicaciones, artículos y conferencias sobre la materia.Educación: Facultades de Derecho, Universidad de Chile y Bolivariana, Santiago;
Post títulos: Diplomado “Relaciones Económicas Internacionales”, Universidad Mayor, Santiago 1998; Diploma “Los Contratos y su Tributación” Universidad Finis Terrae, Santiago 2002.Postgrados: “Master in Business Law”, Universidad Adolfo Ibáñez, Santiago, 2004.Publicaciones: “El Crédito de Consumo, aspectos Teórico-Prácticos”, Editorial Legis año 2005.Miembro: Colegio de Abogados de Chile A.G.Idiomas: Castellano, inglés y hebreo.

Acciones Colectivas en Chile

Se ha cumplido un año desde que se dictó la ley 19.955 que modificó la ley de protección de los derechos de los consumidores que incorporó a nuestra legislación procedimientos para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios.

Debemos recordar, que hasta la modificación a la ley, cuando se producía un infracción que afectaba a un grupo de consumidores cada uno de ellos debía ejercer individualmente sus derechos a través de acciones administrativas como las denuncias que podía efectuar en el Servicio Nacional del Consumidor o bien directamente en los juzgados de policía local.

Mucho se discutió en la tramitación del proyecto la conveniencia de establecer este tipo de procedimientos en nuestra legislación así como respecto del examen de admisibilidad, especialmente porque se consideraba el riesgo de crear una verdadera industria del litigio y por otra parte, respecto del examen de admisibilidad por cuanto era visto como un mero trámite de verificación de formalidades, a diferencia de los sistemas utilizados en países con mayor desarrollo en los que el examen de admisibilidad en sí constituye una especie de juicio previo en el que participa el eventual afectado aportando sus dichos y pruebas, con la posibilidad de rebatir posiciones o aclarar materias, procedimiento que significa revisar durante meses si existe una clase. Lamentablemente nuestro legislador no lo consideró necesario.

Hoy, a un año de la modificación podemos apreciar que las Organizaciones de Consumidores y el Servicio Nacional del Consumidor han comenzado a actuar. En efecto, se aprecia que se están interponiendo las primeras acciones sintetizadas en las siguientes:
a) Banco Estado: Conadecus interpuso una acción colectiva ante Banco Estado que se ventila ante el 14° Juzgado Civil de Santiago, demandando una indemnización de US$ 16.000.000.-, la que se declaró admisible y actualmente se encuentra en los tribunales de alzada que deben conocer de una serie de recursos que interpuso la defensa del Banco.
b) Multitiendas: Sernac demandó a 7 grandes tiendas por infringir la tasa máxima convencional. Si bien no se han entregado cifras de las sumas demandadas, claramente nos encontramos frente a una acción de cuantía superior a la que enfrenta el Banco Estado.
c) Metro: Odecu, se encuentra en el proceso de recolección de firmas para presentar una demanda colectiva en contra del Metro por publicidad engañosa, en la que también se intenta una indemnización para los afectados.

Si bien, en estos momentos, no se puede hablar de una explosión de acciones colectivas o de una verdadera industria del litigio, si se puede constatar que existe una tendencia que se refleja en un mayor conocimiento por parte de los consumidores de la existencia de este tipo de acciones, una sensación a nivel de consumidores que ahora se puede “pelear por lo que se considera justo” y una percepción de que a través de estas acciones se puede obtener indemnizaciones cuantiosas. En este sentido, es primera vez que las empresas enfrentan una contraparte fuerte, dotada de herramientas que los puede llevar a la autorregulación o a cambiar algunas prácticas y políticas que se han arrastrado en el tiempo ya que la exposición a las contingencias comerciales, financieras y económicas son bastante importantes.

La segunda inquietud que se planteaba en la discusión parlamentaria y especialmente a nivel doctrinal, decía relación con el famoso “examen de admisibilidad”. Importantes abogados de la plaza criticaron abiertamente el procedimiento fijado en la ley para declarar la admisibilidad de una acción colectiva, principalmente porque el procedimiento no contemplaba una serie de elementos y factores que ayudaran a determinar la existencia de una clase de consumidores que pudieran verse afectados por una misma infracción, estableciendo un procedimiento relativamente simple que se orientaba a la revisión del cumplimiento de ciertas formalidades sin hacer un verdadero estudio sobre la conveniencia de conocer en un solo procedimiento una eventual infracción a una clase de consumidores, dadas las consecuencias económicas y comerciales que ello significa, más aún, si se considera que el potencial afectado no es considerado en esta etapa procesal.

El sólo hecho de que por los medios se invite a demandar a una determinada empresa en razón de lo resuelto por un tribunal, debe estudiarse no sólo respecto de los efectos que puede producir en la imagen corporativa del afectado o los gastos en los que deberá incurrir, sino también por los efectos sobre el mercado, ya que a la larga serán los propios consumidores quienes asumirán los mayores costos.

No debemos perder de vista los efectos de estas acciones en nuestra cultura de país, ya que, al igual que en otras oportunidades, se puede generar una serie de incentivos perversos que tiendan a la presentación de acciones colectivas con la sola finalidad de negociar salidas alternativas que signifiquen un buen negocio para un sector que no necesariamente será el de los consumidores.

Finalmente, creo que nuestros tribunales están llamados a ser sumamente rigurosos en el estudio de los requisitos exigidos en la ley respecto del examen de admisibilidad de este tipo de acciones así como al establecer sanciones en los casos de demandas temerarias, a fin de controlar, debidamente, a grupos o asociaciones que pudieren tener la tentación de utilizar los mecanismos establecidos en la ley con fines distintos a la protección de los derechos de los consumidores y que en la práctica se transformen en un medio para obtener beneficios económicos.